Di Paolino Francesco Santaniello
Il reato di Associazione a delinquere di stampo mafioso di cui all’art 416 bis è un reato tipico di parte speciale a concorso di persone necessario, ossia plurisoggettivo.
La norma de quo, posta a tutela dell’ordine pubblico, è volta a punire dei soggetti per aver costituito un sodalizio criminoso volto a commettere delitti.
Si tratta di un reato comune, ovvero che può essere commesso da chiunque. Dal testo normativo, emerge la volontà particolarmente preventiva del legislatore, tanto è vero che la tutela penale è anticipata al semplice accordo. Questo dato è molto importante in quanto attua la clausola di riserva (salvo che la legge disponga diversamente) dell’articolo 115 del codice penale, secondo cui non si può punire i soggetti per il semplice accordo.
Occorre precisare che l’accordo non deve essere latu senso, bensì deve essere oggettivamente e concretamente idoneo a ledere l’ordine pubblico, nonché a metterlo in pericolo.
I requisiti quindi sono sia la stabilità del vincolo associativo, che deve perdurare al compimento dei delitti in programma (il quale non deve essere necessariamente predeterminato), ma anche una struttura organizzativa di mezzi e persone, con una distribuzione gerarchica dei ruoli (es. boss, capozona, luogoteneti, manovalanza).
Tale reato rappresenta un’ipotesi di reato permanente e di pericolo concreto, tale da rendere difficile la prefigurabilità del tentativo ex art. 56 c.p.
Nonostante la norma sia piuttosto ampia, richiedendo l’effettivo vincolo associativo, non consente l’incriminazione di quei soggetti carenti dell’affectio societatis, che tuttavia apportano contributi effettivi al “clan” senza però farne parte.
Il reato de quo non va letto in maniera fredda e asettica, ma va contestualizzato ai territori in cui si realizza e alle “tradizioni” criminologicamente rilevanti.
I giudici Falcone e Borsellino, nell’ambito del Maxiprocesso a Cosa Nostra, elaborarono il cd. Concorso esterno in associazione mafiosa, riuscendo a incriminare tali condotte borderline (con numerosi dibattiti giurisprudenziali). Il ragionamento giuridico fu l’applicazione del “Concorso eventuale di persone del reato” ex art. 110 c.p. al reato a concorso necessario ex art. 416 bis.
Il 110 c.p. è un istituto di parte generale che si affianca a tutte quelle figure di reato monosoggettive (che possono essere realizzate da una sola persona) per punire quei soggetti che, dolosamente o colposamente, apportino un effettivo contributo causale alla realizzazione del reato da parte dell’esecutore materiale (es. il classico palo nella rapina)
Il Concorso esterno in associazione mafiosa è un reato a concorso eventuale nel reato a concorso necessario, con cui si possono incriminare quei soggetti che NON fanno parte dell’organizzazione mafiosa, ma che VOLONTARIAMENTE collaborano con essa al fine di agevolarne l’operato criminoso o il suo rafforzamento.
Il dibattito sull’ammissibilità del concorso esterno ancora oggi è aperto.
Chi si opponeva a tale figura giurisprudenziale affermava che essa fosse carente sia sotto il profilo soggettivo, in quanto per configurarsi il concorso è necessario il dolo del 416 bis ovvero la volontà di far parte dell’associazione, sia sotto il profilo oggettivo. Infatti, il concorrente esterno all’associazione non potrebbe dare lo stesso contributo dell’associato per il mantenimento ed il “successo” dell’associazione.
Tuttavia, nel 2005 la Cassazione a Sezioni Unite con la Sentenza n. 33748 (di costante richiamo in molte altre sentenze anche del 2014) ne ha confermato l’ammissibilità.
La Suprema Corte ha affermato che il concorrente esterno alla “cosca”, per essere considerato tale, deve dare un contributo materiale o morale rilevante per l’associazione, sino a diventare quasi una condizione necessaria per la realizzazione del programma criminoso.
Ricorrendo agli orientamenti sul “nesso di causalità” (Sentenza Franzese S.U. del 11/9/2002), il giudice dovrà valutare il contributo causale con un giudizio ex post sui fatti concretamente posti in essere, non bastando un giudizio di pericolosità ex ante.
La seconda sezione della Cassazione nel 2014, con la Sentenza del 23/12 n. 53675, ha precisato che il contributo alle associazioni può essere di vario tipo: minimo, intermedio e massimo.
Il contributo minimo consisterebbe in una mera connivenza non punibile (il cittadino omertoso). Seppur possa essere sintomo di stigmatismo sociale, non è penalmente rilevante in quanto causalmente inidonea a favorire il “clan”.
Il concorso esterno si muove nei livelli intermedi, in quanto vi si possono configurare varie condotte che, seppur tenute da soggetti che non fanno parte dell’associazione (non fanno parte dell’organigramma), danno a quest’ultima un contributo volontario, effettivo, concreto, specifico e causalmente rilevante.
Da ciò deriva che non importa se questo contributo sia occasionale o continuativo, in quanto il concorrente extraneus si differenzia dall’intraneus per la condotta di “disponibilità all’associazione”. Ben diversa dalla partecipazione. Il confine tra intraneus ed extraneus non dovrà essere accertato ex ante, ma ex post ovvero sulla base dei fatti concretamente verificatisi portati alla cognizione del giudice. Tale interpretazione consente al giudice una versatilità capace di poter stare al passo con la mutevolezza delle associazioni.
In ultimo, occorre precisare che il concorrente esterno deve essere consapevole del contributo che apporta all’associazione con la sua condotta, idoneo ad attuare la sua volontà di aiutare e rafforzare l’associazione mafiosa. Per cui il reato ex art. 110 + art. 416 bis necessita del dolo diretto dell’extraneus, quindi volere e sapere che la sua condotta, anche in parte, agevolerà i piani del clan a cui è vicino.
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