Art. 40 Codice Penale: l’Omissione come Causa di un Fatto Tipico di Reato

Di Paolino Francesco Santaniello

L’Art. 40 del Codice Penale afferma:

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.
Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

Uno dei più grandi problemi del diritto penale è sempre stato comprendere la causalità dell’omissione, ovvero quando un comportamento inerziale di un soggetto sia causa di un fatto tipico di reato. Il problema è che, mentre la commissione è percepibile da un punto di vista naturalistico e materiale, l’omissione è un concetto normativo con un ragionamento controfattuale di tipo molto diverso.

Orbene occorre precisare che, tra l’omissione del primo e del secondo comma, esiste una differenza sostanziale:

• Al primo comma si definisce l’omissione propria, ovvero è la clausola di parte generale che introduce quei reati espressamente previsti dalla legge (nella parte speciale del codice penale ) sotto forma di comportamento inerziale di un soggetto: art. 361 c.p. Omessa denuncia di reato da parte di pubblico ufficiale, 593 omissione di soccorso, ecc;
• Al comma due vi è la cd. Clausola di equivalenza che consente di prevedere per determinati soggetti la possibilità di concretizzare reati della parte speciale, generalmente commissivi, anche sotto forma di omissione, detti appunto reati omissivi impropri.

Il soggetto in tali reati è titolare di una posizione di garanzia verso determinati beni giuridici altrui, con l’obbligo di impedire eventi lesivi. (esempio: sono il medico, il datore di lavoro, il genitore, gli amministratori di una società, ecc.) La principale differenza tra i due tipi di omissione è la seguente:

• l’omissione propria è un reato previsto solo in forma omissiva, di pura condotta, in cui appunto il soggetto viene punito per non aver tenuto la condotta comandata dal legislatore. L’obbligo di comportamento non va considerato come immanente a tutti i consociati, ma solo a quelli che, per le circostanze di tempo e luogo, siano in grado di adempiere all’obbligo previsto dalla norma di parte speciale. Esempio: nell’omissione di soccorso si punisce il soggetto che trova un bambino abbandonato a se stesso e, nella possibilità di chiamare i soccorsi o le autorità, non lo fa volontariamente (dolosamente). Quindi l’accertamento del reato consisterà nel verificare che l’imputato, al momento concreto del reato, era in grado di assolvere l’obbligo che si era concretizzato su di lui in quel momento preciso.

• I reati omissivi impropri sono il frutto del combinato disposto tra il 40/2 e la norma di parte speciale, con cui si incrimina un particolare soggetto per non aver impedito un particolare evento lesivo ai danni di un bene giuridico, oggetto dell’obbligo di garanzia di cui è titolare. Va precisato che gli obblighi di garanzia non si estendono a tutti i consociati, bensì a persone che sono investiti di poteri impeditivi e poteri di tutela da parte dell’ordinamento giuridico (legge extrapenale, provvedimento amministrativo) o per valido accordo tra privati (contratto di lavoro, contratto associativo, ecc.). L’omissione impropria merita maggiore approfondimento, in quanto l’accertamento di questo tipo di reato richiede un giudizio doppiamente ipotetico (rispetto al commissivo), che rischia di “contaminare” l’accertamento della causalità (piano oggettivo dei fatti) con quello della colpevolezza ( piano soggettivo dell’agente). La doppia ipoteticità consiste nel fatto che in tali reati si è in presenza di due dati reali e due incerti:

• dato reale: processo causale naturalistico, causato da fattori autonomi ed esterni all’agente, come ad esempio un virus;
• dato reale: morte di un soggetto;
• dato ipotetico: verificare attraverso un processo di estrazione mentale, sotto leggi scientifiche consolidate, che il fattore naturalistico sia causa di quel concreto evento. Si accerta, sulla scorta di una scienza consolidata, che quel virus ha causato la morte;
• dato ipotetico: indagare per comprendere se l’evento lesivo non si sarebbe verificato, se il garante avesse tenuto la condotta impeditiva prescritta dall’obbligo di garanzia.

In tal caso il giudizio controfattuale avviene mediante il processo di addizione mentale, aggiungendo l’idonea azione impeditiva. Cioè si verifica se il medico era nella facoltà di diagnosticare il virus e di prescrivere una terapia idonea a impedire l’evento, secondo leggi scientifiche.

Ovviamente la responsabilità del garante va verificata in termini sia oggettivi che soggettivi. Infatti, in primo luogo bisogna comprendere se quel particolare evento era prevedibile ed impedibile, poi capire se il garante era in grado di impedire quel particolare evento perché dotato di poteri di intervento e impedimento idonei (non tralasciando le concrete circostanze di tempo e luogo).

Se alla luce di leggi scientifiche coordinate secondo un’alta probabilità logica si verifica (con un giudizio di addizione mentale) che il garante avrebbe impedito l’evento se si fosse attivato, l’evento sarà  causalmente riconducibile a lui in virtù dell’Artt. 40/2 e 41/1, secondo cui:

Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto fra la azione od omissione e l’evento.

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