L’invalidità del Provvedimento Amministrativo

Di  Paolino Santaniello

 

L'Atto Amministrativo è la figura centrale del Diritto Amministrativo, che in passato è stata a lungo dibattuta, tanto è vero che spesso la dottrina cercava di applicare analogicamente la teoria del negozio giuridico all'istituto in esame. Tali ricostruzioni ermeneutiche erano ricercate a causa della frammentarietà del Diritto amministrativo positivo.

Tuttavia, si è giunti alla conclusione che suddette definizioni non sono applicabili, dato che l’uno è di carattere convenzionale e paritetico, mentre l’atto amministrativo ha natura unilaterale ed è emanato da una P.A., la quale per definizione legislativa e sovraordinata ai privati.

Esso è un atto giuridico di Diritto pubblico, frutto dell’esercizio di una potestà amministrativa nei limiti e nei modi attribuiti dalla legge, ovvero è il mezzo con cui si forma la volontà della Pubblica Amministrazione, canalizzata in un procedimento disciplinato, nelle linee generali, dalla Legge 241/90. Tale legge è stata emanata ai fini di una maggiore trasparenza, legittimità e buon andamento dell’attività della P.A., attuando con legge ordinaria i dettami ex art. 97 della Costituzione. Si precisa che la legge citata ha avuto il pregio di dare certezza giuridica ad alcune categorie del Diritto amministrativo, sia in astratto che in concreto, grazie alla procedimentalizzazione dell’agere amministrativo.

Ex art.1 Legge 241/90 la P.A., attraverso il procedimento, può prendere contezza di tutti gli elementi di fatto idonei ad una formazione della volontà capace di curare il pubblico fine previsto dalla legge mediante un provvedimento espresso ex art.2, il quale deve essere frutto di un bilanciamento imparziale degli interessi sottesi alla situazione sostanziale su cui l’atto inciderà. Sicché il procedimento è una serie concatenata di atti funzionali all'emissione di un provvedimento con cui la P.A. esplica la sua stessa volontà. L’art. 3 prevede un onere motivazionale in capo alla P.A. per ciascun provvedimento emanato, la quale può essere implicita o contenuta per relationem, purché consenta a tutti i destinatari dello stesso di avere contezza delle ragioni di fatto e di diritto che hanno spinto la P.A. a determinarsi in quel modo.

Tuttavia, nonostante il ruolo partecipativo/compulsorio del privato, non è concesso a questi di sfruttare il procedimento per un controllo generalizzato sull'attività della P.A. procedente, bensì ex art. 22, deve avere un interesse (legittimo) concreto e giuridicamente valido per poter essere parte del procedimento.

Infatti, dottrina e giurisprudenza hanno avuto un ruolo quanto mai centrale nel Diritto amministrativo, colmando i numerosi vuoti legislativi al fine di rendere la disciplina meno frammentaria, i cui orientamenti elaborati man mano hanno inciso sul contenuto della l. 241/90. Precisamente, la dottrina e la giurisprudenza hanno indirizzato tutta la loro attività ermeneutica volta a superare la generica presunzione di legittimità degli atti amministrativi, ma soprattutto a bilanciare le esigenze i tutela del privato nei confronti della P.A. con la necessaria certezza e stabilità degli atti amministrativi.

Suddetta necessità di bilanciamento è dovuta anche ai caratteri di esecutorietà ed autoritatività che  connotano il provvedimento amministrativo (ex art. 21 bis-ter-quater), sicché il legislatore ha delineato una serie di norme volte a tutelare il privato dall’operato della P.A., dato che è parte debole di un rapporto che ex lege nasce sbilanciato.

Nel tempo si è operata una distinzione dei vari tipi di atto amministrativo, e si è accentuata la differenza tra atto e provvedimento amministrativo, nonché degli elementi essenziali dello stesso con i relativi vizi, distinti in quelli di legittimità e di merito, formali e non formali, nonché dei relativi regimi di impugnabilità.

In primis occorre distinguere gli atti di natura provvedimentale da quelli non provvedimentale, poiché mentre il primo è manifestazione della volontà a provvedere per il conseguimento di un fine pubblicistico, il secondo ha una natura strumentale e preparatoria rispetto al provvedimento finale.

Quest’ultimo tipo di atti sono riconosciuti dall'art. 1 comma 1 bis della l. 241/90, su di essi non incombe la stringenza del principio di legalità e del principio di tipicità, poiché inidonei ad incidere unilateralmente sulla sfera giuridica dei privati dato che sono carenti di imperatività.

Suddetti atti sono quelli interni, procedimentali, di giudizio e di conoscenza.

Da quanto detto ben si ricavano le peculiarità dei provvedimenti amministrativi, i quali sono di natura concessoria, autorizzatoria, ablatoria e sanzionatoria.

Tali tipi di atti sono tutti connotati di autoritatività, imperatività ed esecutorietà, per cui sono capaci di incidere unilateralmente sulla sfera giuridica dei privati. Proprio per questo il legislatore, non solo li ha tipizzati e funzionalizzati al perseguimento di un pubblico fine predeterminato per legge, ma ne ha anche sancito la caducabilità qualora non siano conformi con i requisiti formali e sostanziali ex lege.

La l. 241/90 prevede i casi di nullità e annullabilità ex artt. 21 septies e 21 octies, i quali colpiscono con la sanzione dell’invalidità il provvedimento illegittimo, purché impugnato nei termini decadenziali.

Mentre la nullità gode di un termine decadenziale di 180 giorni, l’annullabilità può essere richiesta in via giurisdizionale entro il termine di 60 giorni dalla data dell’emissione del provvedimento.

La brevità dei suddetti termini è dovuta al fatto che la caducazione di un provvedimento va a destabilizzare sia la celerità dell’amministrazione, sia la sua stessa certezza giuridica. Per cui il legislatore, in un’ottica di bilanciamento degli interessi, ha disciplinato tutti i casi in cui l’atto amministrativo debba essere colpito con la grave sanzione dell’invalidità.

Da ciò si può dedurre anche la distinzione tra invalidità del provvedimento amministrativo e l’inesistenza, poiché quest’ultima definizione è sinonimo di inqualificazione dell’atto.

Infatti la nullità, come sanzione che dà luogo ad invalidità, necessita dell’esistenza e della produzione momentanea di effetti giuridici, che nell'atto inesistente mancano.

L’art. 21 septies elenca i casi di nullità, i quali sono virtuali al primo comma e testuali al secondo. La nullità virtuale ha luogo nel caso in cui il provvedimento sia carente dei suoi requisiti essenziali, emanato in difetto assoluto di attribuzione, nonché in violazione o elusione del giudicato.

Si tratta di vizi piuttosto gravi, il cui riconoscimento opera ex tunc, salvo possibilità per il G. A. di emanare una sentenza di annullamento a “geometria variabile”, con cui posticipano gli effetti dell’annullamento, qualora la retroazione della declaratoria andrebbe in danno del bene giuridico sotteso al rapporto.

Il legislatore, tuttavia, non ha specificato tassativamente quali siano gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo, per cui sia la dottrina che la giurisprudenza hanno dovuto ancor una volta colmare lo iato legislativo, con una ricostruzione che richiama i requisiti civilistici del contratto.

Gli elementi essenziali del provvedimento sono: il soggetto, il contenuto, la volontà, l’oggetto e la forma.

Per soggetto, si intende il centro di imputazione giuridica a cui è imputabile l’atto, ovvero una P. A. che sia competente ad esercitare determinati poteri amministrativi, nonché legittimata a provvedere, ovvero quando l’amministrazione procedente agisce sui giusti presupposti di fatto e di diritto.

Per contenuto, si intende appunto la parte dell’atto di natura precettiva, ovvero concessoria, autorizzatoria, ordinatoria, ecc. Esso deve essere possibile, lecito e determinato o determinabile, in quanto proprio da quanto dispone si ricava in nomen juris dell’atto ed i suoi effetti giuridici, che devono essere coerenti con la volontà dell’organo emanante, la quale si deve evincere dalla motivazione.

L’oggetto, invece, è la res su cui vanno ad incidere gli effetti giuridici dell’atto, sicché anch'esso deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile.

Infine, la forma è la veste giuridica con cui gli effetti sono rivestiti, essa può essere prevista ab substantiam (es. art. 11 l.241/90) nonché libera, ove il legislatore non sancisca nulla.

Qualora uno dei suddetti elementi manchi, l’atto sarà invalido a seguito di una declaratoria di nullità, come anche nel caso di difetto assoluto di attribuzione.

Quest’ultimo vizio si concreta quando la P. A. che ha emanato l’atto abbia esercitato poteri ad essa non attribuiti dalla legge, usurpandoli ad un’altra P. A., ovvero nei casi di incompetenza assoluta ad esercitarli.

Infine, la nullità colpisce anche il provvedimento con cui la P. A. elude o violi un giudicato che abbia sindacato sull'esercizio di poteri vincolati, nonché discrezionali in origine, i cui margini si sono ristretti o esauriti in virtù dell’esercizio concreto del potere pubblicistico. L'elusione si concreta quando con il provvedimento “aggira” il contenuto di una sentenza del G. A., mentre in caso di violazione vi è un diretto contrasto tra provvedimento e giudicato. Sicché in questo caso l’atto non solo può essere annullato, ma vi sono anche i presupposti per ricorrere in ottemperanza.

Tuttavia, dall’ art. 21 septies si evince che la nullità non è una regola generale, bensì speciale e quindi deve essere prevista espressamente dal legislatore (21 septies, comma 2), a differenza dell’annullabilità ex art. 21 octies.

Suddetto vizio si manifesta nel momento in cui l’atto sia adottato in violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza relativa, ex art. 21 octies, comma 1, l.241/90

L’incompetenza relativa si manifesta quando l’esercizio dei poteri attribuiti dalla legge sconfina i limiti imposti da essa. In pratica la legge attribuisce in astratto un potere che in concreto è esercitato male, ovvero per una fattispecie non contemplata dalla norma attributiva. Essa può essere per materia, per valore, per territorio o grado. Quindi l’incompetenza consiste in una violazione di una legge che organizza il potere.

L’eccesso di potere, invece, rappresenta l’ipotesi più discussa tra i vizi di legittimità del provvedimento, di cui si sono succedute numerose definizioni nel tempo.

Secondo l’attuale tesi prevalente, l’eccesso di potere consiste in uno sviamento del potere attribuito alla P. A. nella cura di un interesse pubblico ad essa affidatole. Sicché attiene alla ragionevolezza e alla proporzionalità del potere esercitato, ovvero al quantum e non all'an (a differenza del difetto di attribuzione ).

Figure sintomatiche possono essere il difetto di istruttoria, ovvero quando la la P. A. procedente determini la sua volontà senza prendere in considerazione gli altri interessi sottesi al rapporto; la carenza o illogicità della motivazione del provvedimento; nonché la disparità di trattamento che viola i canoni del buon andamento ex art. 1, intesa come proporzionalità ed imparzialità dell’azione amministrativa.

Infine il 21 octies contempla tra i vizi del provvedimento la violazione di legge, la quale ha natura residuale rispetto all'eccesso di potere e l’incompetenza. L’atto affetto dal presente vizio quindi, pur non rientrando nell'incompetenza o nell'eccesso di potere, si palesa quando il provvedimento si pone in contrasto con una legge e l’ordinamento giuridico, a nulla rilevando i profili soggettivi che hanno spinto la P. A. ad emanarlo.

Tuttavia, l’art. 21 octies comma secondo ha sancito la cd. "categoria dei vizi non invalidanti", ovvero violazioni a cui non consegue la sanzione dell’annullabilità. Suddetto comma, introdotto dalla Legge 15/05 che ha tipizzato i suddetti vizi di matrice giurisprudenziale, sancisce che non può aver luogo l’annullabilità quando il contenuto dispositivo del provvedimento, seppur affetto da vizi formali o procedimentali, non poteva essere diverso da quello concretamente adottato.

A lungo si è dibattuto sulla la natura giuridica di questa clausola, da alcuni vista come una trasposizione dell’art. 156 c.p.c. in materia di sanatoria degli atti nulli processuali, secondo cui, se l’atto viziato raggiunge il suo scopo, si intende sanato. Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ha interpretato l’art. 21 octies come una norma sostanziale a carattere processuale, la quale va interpretata come una carenza dell’interesse a ricorrere ai fini dell’annullabilità.

Se, infatti, l’atto presenta meri vizi di forma non è annullabile, il privato non otterrebbe alcun vantaggio sostanziale dall'instaurazione di un giudizio.

Questa regola sancita dal legislatore ha un effetto quanto mai dirompente, in quanto consacra il concetto di “amministrazione di risultato” che squarcia il velo della forma, con una normativa più attenta alla sostanza che consente una maggiore stabilità dell’azione amministrativa.

In coerenza con quanto detto, tale norma si applica anche alla P. A. che, in autotutela ex art. 21 nonies, voglia annullare l’atto d’ufficio.

Quest’ultimo istituto consente alla Pubblica Amministrazione di tornare sui suoi passi, affinché un atto amministrativo, viziato ex art. 21 octies comma 1, non promani ulteriori effetti. A norma del comma 2, il provvedimento viziato può anche essere sanato, purché nel termine.

Infatti si precisa che il legislatore, recentemente, ha riformato l’annullamento d’ufficio, imponendo un termine decadenziale di 18 mesi in capo alla P. A. per l’esercizio di tale potere. L’imposizione del termine citato lascia intendere come la stabilità dell’azione amministrativa e la protezione del privato siano principi irrinunciabili del Diritto amministrativo, principi che impongono all'interprete di coordinare le norme che lo compongo in un’ottica incentrata sull'equilibrio degli interessi contrapposti sottesi al rapporto tra P. A. e privato.

© Riproduzione riservata


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